Após a realização da Due Diligence, ou seja, o levantamento e análise dos dados e informações do imóvel, objeto de compra e venda e seu respectivo proprietário (caso não saiba ou não se recorde dê uma olhada no post publicado anteriormente), vamos para a segunda etapa do processo de compra e venda de um imóvel, qual seja, a elaboração do pré-contrato ou contrato de compra e venda, vai depender do caso.
Desse modo, neste post/artigo você vai:
Entender:
➥ A importância de formalizar por escrito a compra e venda do imóvel;
➥ A importância de elaborar um contrato de acordo com as peculiaridades do negócio imobiliário e do seu interesse ou do interesse do seu cliente.
E aprender:
➥ O que é proposta e contrato
➥ Os requisitos para a validade jurídica do contrato
➥ Os principais pontos que devem constar na proposta
➥ Os principais pontos que devem constar no pré-contrato
➥ A diferença de proposta, pré-contrato e contrato definitivo
Ressalvamos que o presente artigo não tem o objetivo de esgotar o assunto, apenas chamar a atenção da importância de formalizar por escrito os negócios imobiliários.
Inicialmente, para que qualquer negócio jurídico seja considerado válido, ou seja, para que o contrato de compra e venda seja considerado válido e produza os efeitos contratuais devem ser cumpridos alguns requisitos exigidos por lei, como o determinado no artigo 104 do Código Civil, vejamos:
Art. 104. A validade do negócio jurídico requer:
I – agente capaz;
II – objeto lícito, possível, determinado ou determinável;
III – forma prescrita ou não defesa em lei.
Caso não cumprido os requisitos legais, nos termos do artigo 166 do Código Civil, o negócio jurídico será nulo quando:
I – celebrado por pessoa absolutamente incapaz;
II – for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto;
III – o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito;
IV – não revestir a forma prescrita em lei;
V – for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade;
VI – tiver por objetivo fraudar lei imperativa;
VII – a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção
Dessa forma, para que o negócio imobiliário não seja nulo ou anulável terá que ser observados os requisitos legais:
1º REQUISITO: CAPACIDADE
Tanto o comprador como o vendedor deverão ser pessoas capazes, significa dizer que os mesmos devem ter capacidade, aptidão, discernimento para praticar o ato (de compra e venda).
Nesse sentido, os menores de 16 (dezesseis) anos, conforme artigo 3º do Código Civil “são absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil”.
Ainda, nos termos do artigo 4º do Código Civil, são incapazes, relativamente, de exercer certos atos: “os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos, os ébrios habituais, e os viciados em tóxico, aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade e os pródigos”.
Agora, você deve estar se perguntando: mas e aqueles atores e atrizes mirins que nem chegaram à maioridade e já compraram a casa dos sonhos?
Bom, neste caso a incapacidade dos atores/atrizes mirins pode ter sido cessada pela “emancipação”, se o menor tiver 16 (dezesseis) anos completos ou suprimida através da “representação”, ou seja, os pais do menor que realizaram o ato de assinar o contrato de compra e venda e escritura.
Ainda, caso o ator/atriz seja maior de 16 (dezesseis) anos e menor de 18 (dezoito) anos, neste caso o ator/atriz mirim foram “assistido” pelos pais, ou seja, assinaram o contrato de compra e venda juntamente com os pais.
Portanto, para a supressão da incapacidade, os absolutamente incapazes serão representados e os relativamente incapazes serão assistidos.
Outrossim, ainda que a menoridade termina aos 18 (dezoito) anos completos, nos termos do parágrafo único do artigo 5º do Código Civil, a incapacidade dos menores cessará também quando:
I – pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos;
II – pelo casamento;
III – pelo exercício de emprego público efetivo;
IV – pela colação de grau em curso de ensino superior;
V – pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria.
Ademais, como o tema é compra e venda de imóvel, imprescindível ressaltar que para vender o imóvel o agente/vendedor deve ter legitimidade, em outras palavras deve ter o poder para dispor (vender), então você deve sempre verificar se o vendedor é de fato o proprietário do imóvel, caso não seja, verificar se o mesmo tem procuração com poderes para alienar (vender) o imóvel.
2º REQUISITO: OBJETO LÍCITO, POSSÍVEL, DETERMINADO OU DETERMINÁVEL
Quanto ao segundo requisito para validade jurídica do contrato de compra e venda o objeto deve ser lícito, possível, determinado ou determinável.
Significa dizer que o imóvel, objeto de compra e venda, deve estar apto para alienação, ou seja, não pode ter constrição judicial (penhora, arresto, etc.), muito menos estar gravado com cláusula de inalienabilidade ou impenhorabilidade (aqui ressalto a importância da realização da due diligence, explicado no post anterior).
3º REQUISITO: FORMA PRESCRITA E NÃO DEFESA EM LEI
Em relação ao terceiro requisito, forma prescrita ou não defesa em lei, para complementar o entendimento quanto a forma, transcrevo o artigo 107 do Código Civil que dispõe que “[a] validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir”.
Desse modo, significa dizer que a forma, o meio como se dará ou expressará o negócio jurídico é livre, ou seja, poderá ser verbal ou escrito, público ou particular, desde que não seja proibida em lei.
Ocorre que para alguns negócios jurídicos a lei exige uma formalidade solene como é o caso da compra e venda de imóveis acima de 30 salários mínimos, em que a lei exige que seja por escritura pública, conforme disposto no artigo 108 do Código Civil, vejamos:
Art. 108. Não dispondo a lei em contrário, a escritura pública é essencial à validade dos negócios jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País. (grifo nosso)
Nesse sentido, considerando que o valor do imóvel no Brasil é alto, geralmente a compra de imóveis ocorre de forma parcelada, desse modo, após o aceite da proposta as partes (comprador e vendedor) formalizam um contrato preliminar também chamado de pré-contrato e alguns vendedores só emitem o termo de quitação e autorização para escriturar após o cumprimento integral da promessa ou compromisso.
Nesse desiderato, de forma breve e objetiva vamos entender o que é proposta, pré-contrato e contrato definitivo.
FORMALIZAÇÃO DA COMPRA E VENDA DE IMÓVEL
Algumas transações imobiliárias podem ser complexas e passar por várias etapas até a finalização do negócio, seja em decorrência de exigência de lei ou exigência das partes contratantes.
Geralmente uma transação de compra e venda de imóvel inicia com a proposta, uma oferta feita pelo comprador ao vendedor ou vice-versa.
A proposta é feita na fase da negociação inicial e dependendo do que constar na referida proposta pode obrigar o proponente ao cumprimento, conforme determina o artigo 427 do Código Civil, vejamos:
Art. 427. A proposta de contrato obriga o proponente, se o contrário não resultar dos termos dela, da natureza do negócio, ou das circunstâncias do caso. (grifo nosso)
No entanto, a proposta deixa de ser obrigatória se ofertada “sem prazo” ao interessado, que não aceitar imediatamente ou deixar decorrer o prazo sem apresentação de resposta, conforme disposto no artigo 428 e incisos do Código Civil.
A proposta está regulamentada nos artigos 427 a 435 do Código Civil e ressalta-se que a proposta não é o contrato, e sim uma oferta, e caso não cumprida pode gerar uma obrigação pessoal de indenização por perdas e danos, dependendo dos termos descritos na proposta, e não uma obrigação contratual.
A proposta deve ser elaborada conforme o interesse de quem está propondo, desde que não viole dispositivo de lei. Dessa forma, caso o proponente queira que o comprador dê uma resposta por escrito até determinada data deve fazer constar na proposta o prazo de validade e que apresente o aceite ou a recusa expressamente. Pois, o silêncio pode significar aceite, caso não seja costume a aceitação expressa (artigo 432 do Código Civil/02), ou o proponente pode ficar desobrigado da proposta se decorrer o prazo da apresentação do aceite ou recusa.
Ainda, em relação à proposta, a mesma deve ser clara e objetiva, deve descrever os principais pontos do contrato¹, desse modo, deve constar na proposta:
➥ o objeto (imóvel a ser adquirido/vendido);
➥ o valor do imóvel;
➥ a forma de pagamento e seu respectivo vencimento; e
➥ a validade da oferta.
Caso a proposta seja aceita, passa-se para a fase da elaboração do pré-contrato, também chamado de contrato preliminar ou para a fase do contrato definitivo caso a compra e venda seja realizada com pagamento à vista, mas geralmente a compra e venda ocorre com pagamento parcelado, e neste caso elabora-se um contrato preliminar, o mais conhecido é a promessa de compra e venda, quando o imóvel é vendido na planta, ou seja, não está construído ou está em construção, neste caso existe uma expectativa, uma promessa de compra e venda de algo não palpável, após a construção transformam essa promessa em compromisso de compra e venda, quando o imóvel está pronto para habitar, mas ainda não houve o pagamento integral do valor do imóvel.
Desse modo, o contrato é um “acordo de vontades, elaborado em conformidade com a lei, e com a finalidade de adquirir, resguardar, transferir, conservar, modificar ou extinguir direitos”².
Em outras palavras, o contrato é a expressa manifestação da vontade do vendedor e comprador, onde será descrito os termos ajustados pelas partes contratantes, mas geralmente quando a compra e venda é realizada entre uma pessoa física e uma pessoa jurídica (construtora, incorporadora ou imobiliária) ocorre quase sempre por contrato de adesão, ou seja o vendedor que dita as cláusulas contratuais e o comprador decide se assina ou não o referido contrato, por conseguinte, compra ou não o imóvel.
Considerando que cada transação imobiliária é única, tendo cada negócio peculiaridades que devem ser negociadas e clausuladas conforme o interesse das partes, dependendo da urgência e pressa dos contratantes no fechamento do negócio, muitos acabam elaborando e assinando um contrato preliminar, por ser mais rápido sua elaboração, que geralmente não passa de 4 páginas e é usado para “amarrar” as partes ao negócio, posteriormente, em outro momento detalham o negócio no contrato definitivo ou no principal.
Você deve se perguntar por que não esperar e assinar o contrato definitivo? Bom, como já comentado as partes têm urgência e o comprador não quer que a casa dos sonhos seja ofertado para outros e algumas transações imobiliárias são complexas e às vezes você não possui todas as informações para constar no contrato definitivo.
Exemplo: a compra e venda de um imóvel residencial ou lotes em um estande de venda em que o sistema falha ou perde sinal de internet, para o setor comercial não perder vendas muitas vezes já possuem um modelo de contrato preliminar onde podem fazer constar que posteriormente assinarão o contrato definitivo ou o contrato principal como a promessa de compra e venda, em que terão cláusulas especiais e mais detalhadas quanto ao negócio e disposições de medidas para eventuais riscos do negócio.
Assim, o contrato preliminar nos termos do artigo 462 do Código Civil “exceto quanto à forma, deve conter todos os requisitos essenciais ao contrato a ser celebrado.”
Dessa forma, o contrato preliminar deve conter os pontos necessários que constarão no contrato definitivo, quais sejam:
➥ Qualificação das partes contratantes (comprador e vendedor);
➥ Descrição do objeto do contrato (o imóvel negociado);
➥ O valor do objeto (imóvel);
➥ A forma de pagamento;
➥ O vencimento das parcelas do pagamento
➥ Dos Direitos e obrigações do comprador
➥ Dos Direitos e obrigações do vendedor
➥ Disposições gerais
➥ Foro de eleição
Importante mencionar que a cláusula de arrependimento vai depender do querer das partes contratantes fazer constar, pois uma vez concluído o contrato preliminar, e desde que não conste cláusula de arrependimento, tanto o comprador como o vendedor poderá exigir a celebração do contrato definitivo (artigo 463 do Código Civil/02).
Vale ressaltar que apesar da legislação dispor de algumas regras de negócios jurídicos, como a compra e venda regrada no artigo 481 a 504 do Código Civil, a mesma não dita a estrutura do contrato, desse modo, não existe um modelo de contrato considerado o correto, apenas pontos que devem constar no contrato como os mencionados no check-list acima.
Ademais, são nas disposições em contrário e nas ressalvas de artigos de lei que o advogado contratualista ou imobiliarista vai redigir o contrato da forma que melhor atenda os interesses do cliente, exemplo: se o cliente for o comprador e ele dizer que a casa é a dos sonhos e que não quer que o vendedor desista ou se arrependa da venda posteriormente, neste caso coloca-se uma cláusula de irretratabilidade e irrevogabilidade. Mas, caso o cliente seja o vendedor e ele queira comprar novamente o imóvel dentro do prazo de 3 (três) anos, ou que a partir da assinatura do contrato, o comprador assume as despesas de IPTU ou ITR, taxas de condomínios coloca-se uma cláusula nesse sentido.
Portanto, as partes contratantes possuem a autonomia, ou seja, podem dispor em contrato a vontade e fazer regras entre si, desde que não violem a legislação e princípios contratuais.
Após a formalização do contrato é imprescindível que você leve o referido contrato para registro no Cartório de Registro de Imóvel, pois, desse modo, o oficial de registro ou registrador vai averbar, fazer constar na matrícula do imóvel que existe uma promessa ou compromisso ou contrato de compra e venda.
Ressalta-se que aqui não estamos falando da escritura e registro do imóvel, apenas estamos falando do registro do contrato da promessa ou compromisso, no sentido de dar publicidade ao negócio imobiliário de compra e venda do imóvel.
Este ato de registro do contrato da promessa ou compromisso de compra e venda, além de informar outras pessoas que ao solicitarem a matrícula atualizada do imóvel poderão verificar que já existe uma negociação imobiliária de compra e venda daquele imóvel, evita a venda para várias outras pessoas, ou seja, pode evitar estelionato.
Ainda, o registro do contrato dará ao comprador o direito real à aquisição do imóvel, conforme determina o artigo 1.417 do Código Civil, vejamos:
1.417. Mediante promessa de compra e venda, em que se não pactuou arrependimento, celebrada por instrumento público ou particular, e registrada no Cartório de Registro de Imóveis, adquire o promitente comprador direito real à aquisição do imóvel. (grifo nosso)
No próximo artigo abordaremos o procedimento de escritura pública e registro do imóvel, ou seja, a transferência de domínio, propriedade do imóvel para o comprador.
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REFERÊNCIAS:
¹ VENOSA, Sílvio de Salvo; RODRIGUES, Cláudia. Código Civil Interpretado. 4 ed. São Paulo: Atlas. 2019.
² GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume 3 : contratos e atos unilaterais. 14. ed. – São Paulo : Saraiva, 2017.
BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código Civil. Diário Oficial da União: seção 1, Brasília, DF, ano 139, n.8, p.1-74, 11 de jan. 2002. PL 634/1975. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406compilada.htm> Acesso em 13 de dezembro de 2020.