O presente artigo apresenta quatro objetivos claros e distintos, a saber:
O primeiro, apresentar o conceito de contrato eletrônico dado por alguns autores jurídicos, analisar se trata de uma nova forma ou modalidade de contrato. Segundo objetivo, discorrer sobre os dispositivos de lei que regulamentam. Terceiro objetivo, analisar o entendimento dos Tribunais de Justiça em relação a validade jurídica do contrato eletrônico. E, quarto objetivo refletir sobre o impacto benéfico dessa nova forma de contratar nas transações e negócios imobiliários e as considerações finais desse breve estudo.
1. CONCEITO
Diversos autores jurídicos apresentaram o conceito de contrato eletrônico, dessa forma, destaco o conceito dado pelo autor Paulo Marcos Rodrigues Brancher que esclarece que contratos eletrônicos “são aqueles em que sua celebração depende da existência de um sistema informático, ou da intercomunicação entre sistemas informáticos”[i].
Para Lorenzetti, conforme citado por Patrícia Peck Pinheiro, o contrato eletrônico “traduz uma transação eletrônica em que as declarações de vontade se manifestam por meios eletrônicos, por computador, podendo ser, inclusive, manifestadas automaticamente por um computador (sistema informático automatizado), ou mediante a oferta pública em um site e a aceitação pelo consumidor através de um click”[ii].
Outro conceito é da autora Sheila do Rocio Cercal Santos Leal citada pelo autor Rebouças que afirma que “pode-se entender por contrato eletrônico aquele em que o computador é utilizado como meio de manifestação e instrumentalização da vontade das partes”[iii].
Outrossim, Vinicius Roberto Prioli de Souza também citado por Rebouças conceitua o contrato eletrônico como “negócios jurídicos bilaterais, que se utilizam de computadores ou outros tipos de aparelhos eletrônicos (ex. aparelho de telefone celular) conectados à Internet, por meio de um provedor de acesso, a fim de se instrumentalizar e firmar o vínculo contratual, gerando, assim uma nova modalidade de contratação, denominada contratação eletrônica”[iv].
Já o autor Rodrigo Fernandes Rebouças conceitua contrato eletrônico como “negócio jurídico contratual realizado pela manifestação de vontade, das posições jurídicas ativa e passiva, expressada por meio (= forma) eletrônico no momento de sua formação”[v].
Dessa forma, Rebouças discorda em partes dos autores citados nos dois parágrafos anteriores (Leal e Souza) por entender que a “manifestação de vontade por meio eletrônico sobrepõe a sua instrumentalização, de maneira que não é uma nova categoria contratual, mas sim, forma de contratação por manifestação da vontade expressa pelo meio eletrônico”.
Portanto, me alinho com o conceito dado pelo autor Rebouças, pois também considero que o contrato eletrônico é mais um meio/forma de contratar, ou seja, expressar a vontade por meio eletrônico, da mesma forma que se expressaria por meio escrito ou verbal.
2. LEGISLAÇÃO
Não existe, ainda, no ordenamento jurídico brasileiro legislação que regulamenta, especificamente, contratos eletrônicos, o que existe são apenas projetos de lei como a PL nº 1589/1999 que dispõe sobre o comércio eletrônico, a validade jurídica do documento eletrônico e a assinatura digital, e dá outras providências, projeto que tramita desde 31/08/1999, ainda, há o projeto PL nº4906/2001 que dispõe sobre o comércio eletrônico e tramita desde 21/06/2001, talvez a demora da aprovação dos referidos projetos seja a divisão de entendimento se, de fato, seria necessário uma lei para regrar essa nova “forma” de contratar entre particulares.
No entanto, independente da aprovação dos projetos mencionados acima, como o contrato eletrônico trata-se de nova forma de contratar e não uma nova modalidade e diante do princípio contratual da liberdade da forma, tal meio de transacionar eletronicamente não pode ser proibido, diante do princípio contratual da liberdade da forma prevista no artigo 107 do Código Civil que dispõe:
Art. 107. A validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir.
Importante ressaltar que o contrato eletrônico tem o mesmo respaldo dos princípios contratuais e dispositivos legais aplicados aos contratos tradicionais.
Dessa forma, para que o negócio jurídico seja considerado válido, além dos requisitos previstos artigo 104 do Código Civil, quais sejam, I – agente capaz; II – objeto lícito, possível, determinado ou determinável; III – forma prescrita ou não defesa em lei, é necessário legitimidade e consentimento das partes contratantes.
Ademais, o artigo 225 do mesmo código aduz que as reproduções eletrônicas fazem prova plena:
Art. 225. As reproduções fotográficas, cinematográficas, os registros fonográficos e, em geral, quaisquer outras reproduções mecânicas ou eletrônicas de fatos ou de coisas fazem prova plena destes, se a parte, contra quem forem exibidos, não lhes impugnar a exatidão. (grifo nosso)
Nesse sentido, o Código de Processo Civil (2015), especificamente em seu artigo 441 declara que [s]erão admitidos documentos eletrônicos produzidos e conservados com a observância da legislação específica. Essa legislação “especifica” mencionada neste artigo é a Medida Provisória nº 2.200-2/01 que será abordada à frente.
Para corroborar, no artigo 411, inciso II, do mesmo código considera autêntico o documento quando a autoria estiver identificada por qualquer outro meio legal de certificação, inclusive eletrônico, nos termos da lei.
Ainda, no artigo 440 do mesmo código assevera que o “juiz apreciará o valor probante do documento eletrônico não convertido, assegurado às partes o acesso ao seu teor“.
No artigo 369 do Código de Processo Civil ressalta a liberdade das partes de usar todos os meios para provar a verdade dos fatos, desse modo, não restringe a forma eletrônica, a saber:
Art. 369. As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz.
Em outro vértice, ainda que não há no Brasil uma lei específica sobre contratos eletrônicos, existe a Medida Provisória, com força de lei, nº 2.200-2, de 24 de agosto de 2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira – ICP-Brasil, para garantir a autenticidade, a integridade e a validade jurídica de documentos em forma eletrônica, das aplicações de suporte e das aplicações habilitadas que utilizem certificados digitais, bem como a realização de transações eletrônicas seguras (art. 1º da MP).
Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira – ICP-Brasil, conforme o glossário do Instituto Nacional de Tecnologia da Informação – ITI é um “conjunto de técnicas, arquitetura, organização, práticas e procedimentos, implementados pelas organizações governamentais e privadas brasileiras que suportam, em conjunto, a implementação e a operação de um sistema de certificação”[vi].
Ainda, segundo o Instituto Nacional de Tecnologia da Informação o objetivo do ICP-Brasil é justamente estabelecer os fundamentos técnicos e metodológicos de um sistema de certificação digital baseado em criptografia de chave pública, para garantir a autenticidade, a integridade e a validade jurídica de documentos em forma eletrônica, das aplicações de suporte e das aplicações habilitadas que utilizem certificados digitais, bem como a realização de transações eletrônicas seguras[vii].
Dessa forma, as declarações em que se utiliza o certificado digital do ICP-Brasil presumem-se verdadeiros em relação ao signatário, conforme parágrafo primeiro do artigo 10 da Medida Provisória nº 2.200-2/01, vejamos:
Art. 10. Consideram-se documentos públicos ou particulares, para todos os fins legais, os documentos eletrônicos de que trata esta Medida Provisória.
1o As declarações constantes dos documentos em forma eletrônica produzidos com a utilização de processo de certificação disponibilizado pela ICP-Brasil presumem-se verdadeiros em relação aos signatários, na forma do art. 131 da Lei no 3.071, de 1o de janeiro de 1916 – Código Civil. (equivalente ao artigo 219 do Código Civil de 2002). (grifo nosso)
Porém, da leitura do parágrafo segundo do artigo 10 da citada Medida Provisória extrai-se que é possível a utilização de outras ferramentas além do certificado emitido pela ICP-Brasil para a comprovação da autoria e integridade de documentos em forma eletrônica, desde que admitido pelas partes e aceito a quem for oposto o documento, a saber:
Art. 10 […]
2o O disposto nesta Medida Provisória não obsta a utilização de outro meio de comprovação da autoria e integridade de documentos em forma eletrônica, inclusive os que utilizem certificados não emitidos pela ICP-Brasil, desde que admitido pelas partes como válido ou aceito pela pessoa a quem for oposto o documento. (grifo nosso)
Desse modo, a Medida Provisória nº 2.200-2/01 autoriza o uso de outras ferramentas para firmar um contrato eletrônico, assim, quem não possui um certificado digital emitido pela ICP-Brasil poderá usar ferramentas tecnológicas como a Adobe Sign, Docusign, OriginalMy e outras disponibilizadas no mercado para facilitar a formação e firmação de contratos por meio eletrônico.
Posteriormente, no auge da Pandemia do Covid-19, o Presidente da República converteu a medida provisória nº 983, de 16 de junho de 2020 na lei 14.063, de 23 de setembro de 2020, que dispõe sobre o uso de assinaturas eletrônicas em interações com entes públicos, em atos de pessoas jurídicas e em questões de saúde e sobre as licenças de softwares desenvolvidos por entes públicos; e altera a Lei nº 9.096, de 19 de setembro de 1995, a Lei nº 5.991, de 17 de dezembro de 1973, e a Medida Provisória nº 2.200-2, de 24 de agosto de 2001.
Ocorre que a referida Lei nº 14.063/20 estabeleceu regras e procedimentos de assinatura eletrônica somente para as relações de órgãos e entidades públicas entre si e para com pessoas naturais ou jurídicas, assim, não se aplica às interações entre pessoas naturais e entre pessoas jurídicas de direito privado, conforme alínea a, do inciso II do artigo 1º da citada Lei.
Em âmbito internacional, existe a Lei Modelo da Uncitral sobre o comércio eletrônico (Resolução 51/162 da Assembleia Geral de 16 de dezembro de 1996), que traz algumas definições como por exemplo de mensagem eletrônica, a saber:
Artigo 2 – Definições
Para os fins desta Lei:
Entende-se por “mensagem eletrônica” a informação gerada, enviada, recebida ou arquivada eletronicamente, por meio óptico ou por meios similares incluindo, entre outros, “intercâmbio eletrônico de dados” (EDI), correio eletrônico, telegrama, telex e fax; (grifo nosso)
Ainda, em seu artigo 7 esclarece que uma mensagem eletrônica poderá preencher o requisito de exigência da assinatura, vejamos:
Artigo 7 – Assinatura
1) Quando a Lei requeira a assinatura de uma pessoa, este requisito considerar-se-á preenchido por uma mensagem eletrônica quando:
a) For utilizado algum método para identificar a pessoa e indicar sua aprovação para a informação contida na mensagem eletrônica; e
b) Tal método seja tão confiável quanto seja apropriado para os propósitos para os quais a mensagem foi gerada ou comunicada, levando-se em consideração todas as circunstâncias do caso, incluindo qualquer acordo das partes a respeito.
A Lei de Uncitral deixa claro em seu artigo 5 que [n]ão se negarão efeitos jurídicos, validade ou eficácia à informação apenas porque esteja na forma de mensagem eletrônica.
E, ressalta no item 1 do artigo 11 quanto a formação e validade dos contratos que:
1) Salvo disposição em contrário das partes, na formação de um contrato, a oferta e sua aceitação podem ser expressas por mensagens eletrônicas. Não se negará validade ou eficácia a um contrato pela simples razão de que se utilizaram mensagens eletrônicas para a sua formação. (grifo nosso)
Portanto, apesar de não ter uma legislação brasileira específica que regre contratos eletrônicos, existem alguns dispositivos do Código Civil e de Processo Civil, bem como dispositivos da Lei internacional como os apresentados acima que respaldam a validade legal da firmação de um contrato por meio eletrônico, inclusive, vem sendo o entendimento dos Tribunais de Justiça.
3. VALIDADE JURÍDICA DO CONTRATO ELETRÔNICO CONFORME O ENTENDIMENTO DOS TRIBUNAIS DE JUSTIÇA
O Superior Tribunal de Justiça (STJ), no ano de 2018, através do Recurso Especial nº 1495920, reconheceu a força executiva de um contrato eletrônico.
Segundo o Relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino “nem o Código Civil, nem o Código de Processo Civil se mostraram totalmente permeáveis à realidade negocial vigente e, especialmente, à revolução tecnológica que tem sido experienciada no que toca aos modernos meios de celebração de negócios”. O Ministro entendeu ser possível extrair-se da legislação processual vigente a possibilidade de reconhecer executividade ao contrato eletrônico.
A título de informação, a controvérsia do caso foi a falta de assinatura de duas testemunhas no contrato eletrônico de mútuo, vez que era requisito determinado no art. 585, II, do CPC/1973 (correspondente ao art.784, III do CPC/15), no que se refere à necessidade da assinatura de duas testemunhas para constituir título executivo extrajudicial.
Da leitura do voto vencedor, o Ministro Relator para justificar a desnecessidade da assinatura de duas testemunhas ao contrato eletrônico para que fossem considerados executivos menciona a doutrinadora Patrícia Peck que entende que agrega-se aos contratos eletrônicos autenticidade e integridade mediante a certificação eletrônica, utilizando-se a assinatura digital devidamente aferida por autoridade certificadora legalmente constituída.
Portanto, para o Ministro Relator Sanseverino o contrato eletrônico é documento, em que pese eletrônico, e ganha foros de autenticidade e veracidade com a aposição da assinatura digital[viii].
Ocorre que desde 2012, alguns Tribunais, especialmente, o Tribunal de Justiça de São Paulo já havia se posicionado de forma aberta e favorável aos novos meios de transacionar eletronicamente, destaco o entendimento do desembargador Relator Cardoso Neto na Apelação Cível nº 9054206- 93.2009.8.26.0000[ix] ao afirmar que:
O direito não é uma ciência estática e deve sim acompanhar “pari passu” os intermináveis progressos globais e de sofisticada tecnologia. Assim, não resta a menor dúvida de que o contrato por via eletrônica (ou por outro meio não proibido em lei) é mais um passo dessa modernidade que tem de ser aceita pelos mais velhos e sempre aplaudida pelos mais jovens.
Diante da consolidação do entendimento pelo STJ, os contratos eletrônicos assinados digitalmente mediante certificado digital revestem-se de validade jurídica, podendo, inclusive, serem executados em caso de inadimplência por uma das partes, vez que constitui título executivo.
4. O IMPACTO BENÉFICO NAS TRANSAÇÕES E CONTRATOS IMOBILIÁRIOS
Já observou que a maior parte das construtoras e imobiliárias possuem uma vitrine virtual com fotos dos imóveis que estão para locação e compra e venda? Outras, inclusive, oferecem um Tour virtual por dentro do imóvel, ou seja, você faz uma visita online no imóvel do seu interesse.
No entanto, na hora fechar o negócio, ainda, fazem pelo meio tradicional, qual seja, as partes contratantes comparecem pessoalmente na sede da construtora ou imobiliária para assinar fisicamente o contrato, ou enviam o contrato físico por correio para a outra parte contratante assinar e aguardam dias para receber novamente o contrato assinado.
Estamos há um bom tempo na era digital, e apesar da legislação brasileira não proibir a forma de contratar e os Tribunais se beneficiarem da tecnologia, vez que os processos judiciais, atualmente, tramitam por meio digital, os julgados e posicionamentos no tocante as relações comerciais e interações humanas por meio digital ainda caminham a passos lentos.
Entretanto, ao validar juridicamente o contrato eletrônico, em 2018, a decisão do STJ repercutiu e refletirá para o crescimento do número de transações por meio eletrônico, não apenas bancárias, mas também nas transações imobiliárias como a compra, venda e locação de imóveis.
Porém, não são, exclusivamente, as empresas a se adaptarem para firmar um contrato por meio digital, pois diante da obrigação que a pessoa jurídica tem de emitir notas fiscais eletrônicas (NF-e) e declarar à Receita Federal, torna-se imprescindível e obrigatório possuir um certificado digital. Assim, as transações feitas entre empresas, chamadas B2B (Business to Business) são mais corriqueiras e comum no mundo virtual, vez que ambas na posse do certificado poderão negociar e firmar contratos imobiliários sem a necessidade de deslocamento físico de seus representantes legais.
Talvez a maior adaptação e receio será por parte da pessoa física, geralmente o consumidor final, que apesar de não ser obrigatório o mesmo ter um certificado digital como a pessoa jurídica para cumprir com algumas prestações perante o Fisco, terá que rever a necessidade da aquisição de um certificado digital, caso queira realizar transações imobiliárias que sejam consideradas válidas.
A pandemia do Covid-19 direcionou a atenção das pessoas não apenas para a doença em si, mas também para nova forma de relacionar e, por conseguinte, de contratar. Desse modo, houve uma gradativa migração das transações comerciais, especialmente, imobiliárias para o meio eletrônico e a tendencia é aumentar esse número, pois um dos principais benefícios é economia de tempo e um transcender de fronteiras, inclusive, internacional.
O certificado digital, para melhor compreender, funciona como uma caneta, que não escreve com tinta e muito menos pode ser emprestado para outra pessoa, pois carrega a identificação de seu proprietário/usuário. Então, da mesma forma que as pessoas físicas possuem CPF, RG, carteira de habilitação, carteira de identificação funcional, também terão que ter o certificado digital.
5. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Ante o exposto, o documento eletrônico além de ser admitido como prova teve sua validade jurídica reconhecida pelo Superior Tribunal de Justiça quando assinado digitalmente por meio de certificado digital.
Porém, talvez os principais questionamentos e receio que algumas pessoas terão ao contratar por meio eletrônico seja a falta de certeza se a pessoa com quem está contratando seja de fato a pessoa que diz ser, bem como se as informações são de fato verdadeiras e se o documento é realmente íntegro e não será modificado posteriormente sem o consentimento de uma das partes.
Entretanto, quanto aos receios acima citados trago o entendimento da doutrinadora Patrícia Peck, uma das maiores autoridades do direito digital, que afirma que “com o aprimoramento da técnica, pode-se afastar por completo o risco do repúdio de uma contratação digital, conforme a mesma está evoluindo para o uso da biometria” [x]..
A doutrinadora prossegue e esclarece que o avanço acima mencionado ainda depende, no Brasil, de lei, para que se possa atribuir uma identidade digital obrigatória a todo brasileiro, o que vem ocorrendo com o andamento do novo modelo de identidade.
É fato, a tecnologia proporcionou, proporciona e proporcionará novas formas de se relacionar com o outro, formas estas que já vem repercutindo principalmente nos negócios e transações comerciais, em que são feitas com pessoas localizadas em pontos extremos do mundo e em tempo cada vez menor, as relações transcenderam fronteiras internacionais.
No próximo artigo apresentaremos uma breve pesquisa de algumas ferramentas tecnológicas disponíveis no mercado para formalizar e firmar contratos eletrônicos interpessoais, ou seja, entre pessoas físicas e/ou jurídicas.
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[i] BRANCHER, Paulo Marcos Rodrigues. Contrato eletrônico. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Direito Comercial. Fábio Ulhoa Coelho, Marcus Elidius Michelli de Almeida (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017. Disponível em: https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/259/edicao-1/contrato-eletronico Acesso em 12/02/2021.
[ii] Contratos digitais: apenas um meio ou nova modalidade contratual. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2016-jul-29/patricia-peck-contratos-digitais-sao-modalidade-contratual#:~:text=O%20contrato%20telem%C3%A1tico%20(re%C3%BAne%20telecomunica%C3%A7%C3%B5es,o%20faz%20a%20lei%20brasileira). Acesso em 20/02/2021.
[iii] REBOUÇAS, apud LEAL,2018, p.29.
[iv] REBOUÇAS, apud SOUZA,2018, p.29/30.
[v] REBOUÇAS, Rodrigo Fernandes. Contratos Eletrônicos: Formação e Validade – Aplicações Práticas.2. ed. Rev. e ampl. São Paulo: Almedina, 2018.
[vi] Glossário ITI, Disponível em: https://antigo.iti.gov.br/glossario acesso em 19/02/2021.
[vii] Glossário ITI, Disponível em: https://antigo.iti.gov.br/glossario acesso em 19/02/2021.
[viii] STJ – REsp: 1495920 DF 2014/0295300-9, Relator: Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Data de Julgamento: 15:05/2018, T3 – Terceira Turma, Data de Publicação: DJe 07/06/2018
[ix]TJSP – APL: 9054206-93.2009.8.26.0000, Relator: Cardoso Neto, Data de Julgamento: 29/02/2012, 14ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: DJe 03/03/2012.
[x] Contratos digitais: apenas um meio ou nova modalidade contratual. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2016-jul-29/patricia-peck-contratos-digitais-sao-modalidade-contratual#:~:text=O%20contrato%20telem%C3%A1tico%20(re%C3%BAne%20telecomunica%C3%A7%C3%B5es,o%20faz%20a%20lei%20brasileira). Acesso em 20/02/2021.